아래 글에 리플로 달았는데 너무 긴것 같아서 따로 글로 올립니다.  이 판례는 아래 글에 달린 장하준씨 책에 대한 판례가 아니라 국방부가 불온도서 지정한 것에 대해 그 합헌성 여부를
 
판단한 판례입니다. 이 판례에서 합헌 판결이 났고 장하준씨 책을 비롯한 다른 책들의 불온도서로 지정되게 되었으니 이 판례를 보시면 어떤 이유에서 그게 가능했는지 알 수 있을 것입
 
니다. 제가 올린 글은대략적으로 발췌한 것이니 원문 전체를 원하시면 헌법 재판소 홈페이지에서 2008헌마638 판례를 보시면 됩니다

 
1. 불온도서 : 국가의 존립ㆍ안전이나 자유민주주의체제를 해하거나, 반국가단체를 이롭게 할 내용으로서, 군인의 정신전력을 심각하게 저해하는 도서

2. 합헌 근거 : 군인들의 정신전력은 국가안전보장의 중요한 부분을 형성하는 것으로서, 국가의 존립ㆍ안전이나 자유민주주의 체제를 해하거나, 반국가단체를 이롭게 하는 등 군인의 정
 
신전력을 심각하게 저해하는 내용의 도서가 군인들의 정신전력에 나쁜 영향을 미칠 가능성이 있는 점은 부정할 수 없다. 한편, 일반적으로 도서의 소지ㆍ취득ㆍ독서 등은 개인적인 영역
 
에 속하는 행위이지만, 집체생활을 하는 군인들에게는 구체적인 사회적 위험성의 결과를 가져올 가능성이 있고, 또한 군의 정신전력을 해할 목적으로 도서를 소지, 취득하는 행위가 발
 
생할 가능성이 있음을 부인할 수 없을 것이다. 따라서 국가안전보장과 국토방위라는 군의 헌법적 사명을 수행하는 데 심각한 저해를 가져올 수 있는 경우에는 개개의 군인에 대하여 도
 
서의 취득 등의 제한을 통하여 알 권리를 제한하는 것이 불가피한 측면이 있다 할 것이고, 또 이와 같은 제한은 필요한 범위를 넘거나 지나치게 광범위한 제한이라고 보기 어렵다.

 
 
 
이런 다수의견에 대해 다음과 같은 소수 견해가 있었습니다.

1. 우리 헌법질서가 기초하고 있는 사상의 자유시장의 원리, 민주주의 및 다원주의 원리에 대한 신뢰는 군인들의 정신전력에 관하여서도 마찬가지로 적용되어야 할 것이다. 이러한 견지
 
에서, 진정한 정신전력은 정보의 통제와 차단 등 정신적 자유의 제한이라는 방법으로 얻을 수 있는 것이 아니다. 오히려 다양한 가치관에 입각한 정보를 폭넓게 접촉, 수용할 수 있도록
 
하여 사회현상을 비판적으로 분석할 수 있는 지적ㆍ사상적 능력을 배양할 수 있게 하고 그리하여 민주주의의 가치를 직접 체득할 수 있게 함으로써 진정으로 강한 정신전력이 얻어질
 
수 있는 것이라 할 것이다. 우리의 군이 이와 같은 다양한 사고와 의견을 수용할 수 있는 성숙한 자세를 보일 때, 그 구성원은 민주주의 체제를 수호할 수 있는 진정한 정신전력을 갖추게
 
될 것이다. 이러한 점에서, 군의 정신전력 강화를 위하여 군인의 기본권이 제한되어도 무방하다거나 불가피하다는 견해에 대하여는 동의할 수 없는 것이다.

 
2. ‘불온’ 개념의 내용이 불명확한 것은 마찬가지이다. 즉, ‘대한민국의 자유와 독립을 보전하고 국민의 생명과 재산을 보호하여야 할 사명’ 또는 ‘국제평화의 유지에 이바지하여야 하는
 
국군의 사명’ 등(군인복무규율 제4조 제2호 등)에 비추어 보더라도, ‘성적으로 음란한 내용을 담고 있는 도서’, ‘잔혹한 범죄를 상세하게 묘사하는 내용을 담고 있는 도서’, ‘침략전쟁을 긍
 
정적으로 묘사하는 내용을 담고 있는 도서’ 등이 과연 이 사건 복무규율조항이 가리키는 ‘불온한 도서’에 해당하는 것인지 여부는 여전히 불확실하다.

한편, 이 사건 복무규율조항이 규정하는 ‘불온 도서’에 해당하려면 ‘국가보안법상 이적표현물’의 정도에 이르러야 하는 것인지, 그 정도에는 이르지 아니한 ‘체제비판적인 도서’도 포함하
 
는 것인지, 체제비판에는 이르지 아니한 ‘정부 비판적인 도서’까지 포함하는 것인지, 더 나아가 ‘정부의 특정정책에 대한 비판적 내용이 있는 도서’까지 불온에 해당하는 것인지도 전혀
 
알 수 없다. 이와 같이 이 사건 복무규율조항이 ‘불온’이라는 불명확한 개념을 사용하고 있는 결과, 위 조항을 집행하는 기관들은 각각 그 주관적인 가치관, 윤리관에 따라 ‘불온하다고 판
 
단’하는 서적은 모두 규제할 수 있게 되어, 자의적 집행의 가능성이 매우 높게 되는 것이다.


3. 이 사건 규율조항의 ‘불온도서’는 ‘국가의 존립ㆍ안전이나 자유민주주의체제를 해하거나, 반국가단체를 이롭게 할 내용으로서, 군인의 정신전력을 심각하게 저해하는 도서’를 의미하
 
는 것으로 해석하여야 함을 전제로 이 사건 규율조항의 ‘불온’ 개념이 명확성원칙을 준수하여 합헌적이라고 판단하였다.

그러나, 이 사건 지시의 불온도서 목록에 포함되어 있는 도서들을 살펴보면, 다수의견이 설시하는 제한적인 불온성은 고사하고, 일반적인 의미에서의 불온성조차 인정하기 어려운 도서
 
를 다수 포함하고 있다. 예컨대 ‘나쁜 사마리아인들’(장하준 저), ‘우리들의 하느님’(권정생 산문집), ‘지상에 숟가락 하나’(현기영 소설집) 등은 정부기관, 대표적인 학술단체, 언론기관 등
 
으로부터 엄격한 심사를 통한 우수ㆍ추천도서로 선정되어 권장도서 목록에 포함되어 있는 도서들로서, 국가예산의 지원을 통하여 공공도서관에 비치하고 있는 도서들이다. 정부ㆍ학계
 
ㆍ문화계 전문가들로부터 높은 평가를 받아 우수도서로 추천되고 양질의 교양ㆍ학술도서로서 평가받는 이들 도서들이 국가의 존립ㆍ안전이나 자유민주주의체제를 해하는 도서로서 군
 
인의 정신전력을 심각하게 저해하는 도서에 해당한다고는 도저히 인정하기 어렵다.
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