BIT와 FTA에 적용되는 ISD는 동일할까요? / 우리 기업도 ISD의 힘을 입어 미국 법을 쉽게 제소할 수 있을까요?

저도 월급 도둑질을 좀 하겠습니다. 다행히 급한 일은 완료를 한 상태여서 약간 짬이 납니다.

먼저 troispoint님이 올리신 ISD는 이미 우리 발치에 와 있습니다. 에 붙은 걍태공님과 저의 리플을 인용하겠습니다. 허락없이 인용한 부분에 대해선 양해를 부탁드립니다.

걍태공 : amenic/ 이상한 얘기들을 하는 분들 때문에 ISD가 뭔지 막 헷갈리네요. ISD로 인해, 기존에 존재하고 있는 법/제도를 무시하고 투자가가 제소를 할 수 있다는 말씀이신가요? 그럴리는 없을 것 같은데요. 제가 이해하고 있기로는, 투자를 유치한 다음에 공공성을 지킨다고 새로 법을 제정하거나 했을때 제소할 수 있는게 아닌가 싶은데요. ISD 조항을 실제로 읽어보고 SSM제한 진출법을 가정해봐야 알 수 있을 것 같네요. SSM법을 예로 드는 기사를 본 것도 같은데, 그게 정말 맞는 얘긴지는 모르겠어요. 볼리비아 얘기를 본 다음부터 사실 어느정도 정확하게 분석을 하고 얘기들을 하는 건지 바로 신뢰가 안가네요.

amenic : 제 얘기가 그건데요. 투자 유치 후에 새로 법을 제정하려 하면 제한이 생긴다는 말이에요. 기존에 있는 법/제도도 한미FTA 조약과 상충이 되면 한미FTA 조항이 우선시 된다고 들었는데 이 부분은 정확치 않기 때문에 확언은 못하겠습니다. 어쨌든 한미FTA가 체결되면 이 조항이 국내법보다 상위에 위치하는 것은 분명합니다.

위 리플에서 걍태공님도 팩트에서 약간 벗어난 말씀을 했고 저 역시 잘 모르는 상태에서 답을 달아서 역시 부정확한 리플이 되었습니다. 이 부분을 확인하기 위해서는 BIT(Bilateral Investment Treaty : 양자투자협정)과 FTA(Free Trade Agreement)가 무엇인지 확인할 필요가 있습니다.  그래서 검색을 해보니까 매일경제신문 1999년 6월 10일자에 양자를 잘 비교해 놓은 기사가 나오더군요. BIT는 원칙적으로 내외국인을 구별하지 않고 투자에 관한 한 동등한 권리를 부여하는 것을 뜻합니다. 외국인투자자도 내국인처럼 투자와 관련한 각종 행위를 할 수 있도록 법적으로 보장해 주는 것으로 국가간 투자활동에 대한 규제를 없애는 제도입니다. 어느날 갑자기 해당국 정부가 외국인 투자재산을 몰수하거나 송금을 제한하는 등의 조치로 손실을 보는 극단적인 상황을 맞을 수 있는데 따른 안전판을 마련해 주는 것이죠. FTA는 관세나 물량제한 등 무역거래에 대한 규제를 완전히 없애자는 국가간 합의입니다. 투자협정 단계를 넘어선 사실상 완전자유경쟁체제에 돌입하는 것으로 공동경제권에 놓임을 뜻합니다. 전자가 제한적, 한시적이라고 하면 후자는 포괄적, 영구적이라고 할 수 있죠.

BIT나 FTA 모두 옵션으로 ISD 를 적용할 수도 있고 안 할 수도 있다고 합니다. 하지만 동일해 보이는 ISD 도 FTA에 적용되는 것과 BIT에 적용되는 것은 다르다고 합니다.

그 사항 관련해서는 이종훈 명지대 법대 교수의 주장을 인용하겠습니다.  이종훈 교수에 의하면 기존 BIT에서는 국내법에 근거해 들어온 외국 회사가 설립 이후 투자에 대해서만 소송을 낼 수 있어 범위가 좁았지만 FTA에서는 국내 진출 전 투자환경에 대한 소송까지 가능하다고 합니다. 소송 발생 가능성이 이전보다 높아진다는 얘기죠.

따라서 ISD로 인해, 기존에 존재하고 있는 법/제도를 무시하고 투자가가 제소를 할 수 없다는 걍태공님의 주장은  BIT에서는 사실이지만 FTA하에서는 그렇지 않을 수 있다는 얘기가 됩니다. 물론 제가 달은 리플에서 '투자 유치 후에 새로 법을 제정하려 하면 제한이 생긴다는 말'도 그런 점에서 부정확하다고 말씀드릴 수 있습니다.

또 정부 측에서는 소방·경찰 등 정부가 제공하는 공공서비스는 협정 적용에서 배제되었고 국민연금 같은 공공퇴직제도, 국민건강보험·고용보험·산재보험 같은 법정사회보장제도, 중앙은행·통화(通貨)당국에 의한 금융서비스, 공중도덕을 보호하기 위한 조치, 인간·동물·식물의 생명·건강을 보호하기위해 필요한 조치, 우리나라가 필수적 안보이익 보호를 위해 필요하다고 판단하는 조치도 모두 예외로 하였기 때문에 공공정책에 제한을 받을 우려는 없다고 주장하였지만 한미FTA로 경제 위기를 넘으려는 미국 기업들이 한국의 중소기업 보호정책을 문제 삼을 가능성이 높아질 수 있습니다. FTA 발효 후 제정되는 법.제도 뿐 아니라 그 이전에 제정되었던 법.제도도 소송의 대상이 되기 때문이죠.

미국 측만 아니라 우리나라 기업도 미국에서 기업활동을 할 때 부당한 법.제도를 제소할 수 있기 때문에 공평하다고 주장하는 분도 계신데 과연 우리 기업이 미국의 법.제도를 제소하는 것이 용이할까요? 그 부분에 대해서는 한미FTA 이행법안 Sec.102를 읽어보고서 부정적으로 되었습니다. 아래가 문제가 되는 Sec.102입니다.

SEC. 102. 한미자유무역협정과 미국법의 관계

(a) 협정(한미자유무역협정)과 미국 법과의 관계

(1) 상충할 경우 미국법 우선

FTA협정의 어떤 조항이나 그 조항의 적용은, 자연인 법인을 막론하고 어떤 상황에서도 미국법과 상충할 경우, 효력이 없다.

(2) 해석

이법의 어떤 조항도, 이법에서 특별히 언급되지 않으면, 이 법에 의해서, (A) 미국 법을 개정하거나 수정하지 않으며, (B) 미국 법에 의해 부여된 어떤 효력도 제한하지 않는다.

(b) 협정과 주법과의 관계

(1) 모든 주법과 주법의 적용은, 연방정부에 의해 해당 법률과 적용의 무효를 선언하기 위한 목적에서 법률행위가 행해지는 경우를 제외하고, 자연인과 법인에 대해서 어떤 상황에서도 협정과 충돌할 경우, 무효가 되지 않는다.

(2) 주법의 정의

이 비속항의 목적에서 주법이라 함은 (A) 각 주(state) 지방자치 단체의 모든 법률과 (B) 보험사업을 규제하고 조세를 부과하는 모든 주법.

(c) 사적 법적구제에 대한 협정의 효과

오직 미국 연방정부만이

(1) 협정과 협정에 대한 의회 승인 사항에 의거하여 법률행위와 변호를 할 수 있으며,

(2) 해당 법률행위나 부작위 행위가 협정과 상충되는 것에 근거하여, 법의 조항에 의한 법률행위나, 미 연방정부, 주, 또는 주의 지방자치단체의 부서나 다른 법적 기구에 의한 법률행위나 부작위 행위에 대하여, 이의제기를 할 수 있다.

요약하면, 

항상 미국법이 한미FTA 조항에 우선하는데, 미국법은 현존하는 것 뿐 아니라 미래의 미국법도 포함된다. 따라서 한미FTA 조항이 혹시라도 문제가 된다면 미국은 연방법 및 주법을 만들거나 수정하여 해당 한미FTA 조항을 무력화시킬 수 있다.

제가 판단하기에는 이 조항 때문에 국내 기업이 미국의 법.제도를 대상으로 제소를 하는 것이 상당히 어렵지 않겠냐는 것인데 혹시 이 부분에 대해서 제가 잘못 판단하고 있는 것이 있는지요..

이상 부족하지만 제가 찾아 볼 수 있는 선에서 자료를 찾아보고 정리를 했습니다. 물론 편향된 자료만을 골라서 담아 왔다는 비판을 받을수는 있겠지요. 하지만 일단 이 수준에서 한번 논의를 해 보고 싶습니다.

제가  ISD에 대하여 내린 결론은 이 조항이 적용된다고 해서 당장 우리나라가 나락에 떨어지지는 않을 것이다. 하지만 상당히 불공정하고 불리한 부분으로 생각된다는 것입니다.

조약 체결 후 어떠한 일이 벌어질지는 누구도 예측하기 힘들 것이고요..